Birleşme ve devralma işlemlerinde (Mergers & Acquisitions – M&A) alıcı, genellikle hisseleri veya varlıkları devre konu hedef şirket üzerinde uzmanlar aracılığıyla detaylı bir inceleme yürütür. Uygulamada “due diligence” (hukuki inceleme) olarak anılan bu süreç; hedef şirketin hukuki, mali ve operasyonel durumunun değerlendirilmesi amacıyla yapılır. Dolayısıyla riskin tespiti için alıcı açısından sürecin en kritik aşamalarından birini oluşturur. Bu inceleme, hedef şirketin gerçek durumunun tüm yönleriyle ortaya konulmasını sağlayarak alıcının sözleşme müzakerelerinde hangi riskleri üstleneceğini belirlemesine yardımcı olur.
Due Diligence’ın Amacı ve Önemi
Günümüzde M&A uygulamasının vazgeçilmez bir parçası haline gelen due diligence incelemesi, alıcı açısından taraflar arasındaki bilgi asimetrisini azaltarak devralmaya ilişkin potansiyel riskleri kontrol edilebilir hale getirirken; satıcı açısından, sorumluluk riskini sınırlayıcı bir işlev üstlenir. Dolayısıyla due diligence, yalnızca bir inceleme faaliyeti değil, taraflar arasındaki risk paylaşımının ve sorumluluk rejiminin sağlıklı biçimde kurulmasını mümkün kılan temel bir araçtır.
Buna karşılık, eksik veya yüzeysel bir due diligence işlemi, sürecin sonraki aşamalarında beklenmedik yükümlülüklere, tazminat taleplerine ve uzun süren uyuşmazlıklara yol açabilir. Bazı durumlarda, tespit edilmeyen bir borç ya da idari yükümlülüklerde eksiklik devralma sonrası dönemde ciddi finansal sonuçlar doğurabilir. Bu nedenle kapsamlı bir inceleme, yalnızca işlem güvenliğini değil, devralma sürecinin bütün başarısını da doğrudan etkiler.
Sonuç olarak, due diligence yalnızca devralma sürecinin hazırlık aşaması değil; aynı zamanda satım sözleşmesinin içeriğini, tarafların sorumluluk sınırlarını ve işlem güvenliğini doğrudan etkileyen stratejik bir işlemdir.
Due Diligence İncelemesinin Sonuçları
Yürütülen due diligence süreci, temelde risklerin tespit edilmesini sağlar, böylece taraflar arasındaki risk paylaşımının şekillenmesinde belirleyici rol oynar. İnceleme sonucunda elde edilen bulgular, kimi zaman satın alma bedelinin yeniden değerlendirilmesine, kimi zaman da sözleşmeye ek koruma mekanizmalarının dâhil edilmesine yol açar.
Uygulamada, due diligence bulguları çoğu zaman doğrudan sözleşmeye yansıtılır. Tespit edilen riskler, taraflar arasında müzakere edilerek kapanış ön şartı, garanti taahhüdü, tazminat hükmü veya satış bedeli uyarlaması şeklinde sözleşmeye derç edilir. Bu sayede, incelemenin açığa çıkardıkları yalnızca bilgi sağlamakla kalmaz; aynı zamanda sözleşmenin ekonomik ve hukuki dengesini kurar.
Satıcının sorumluluğu bakımından ise kapsamlı bir due diligence incelemesi alıcının “bilme” yükümlülüğünün sınırlarını belirler. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 222 uyarınca satıcı, alıcının bildiği veya makul bir dikkatle bilebileceği ayıplardan sorumlu tutulmaz. Bu kapsamda yürütülen inceleme, satıcının sorumluluk alanını somut biçimde daraltır, zira alıcının bildiği veya due diligence kapsamında bilmesi gerektiği ayıplar bakımından satıcı artık sorumlu tutulamaz.
Due diligence incelemesi ve satıcının ayıp sorumluluğuna etkisine ilişkin ayrıntılı açıklamalar ve Türk hukukundaki uygulamaya dair kapsamlı değerlendirmeler için, Yönetici Ortağımız Dr. Zahide Altunbaş Sancak’ın “Anonim Şirket Özelinde Devralma İşlemlerinde Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu” isimli kitabını inceleyebilirsiniz.
Due Diligence İncelemesi Yapmayan Alıcının Dikkat Etmesi Gerekenler
Due diligence incelemesi yürütülmeden yapılan devralma işlemleri, alıcı açısından önemli belirsizlikler doğurur. Hedef şirketin mali, hukuki veya operasyonel durumuna ilişkin sınırlı bilgiye sahip olan alıcı, bu eksikliği sözleşmesel güvencelerle telafi etmek zorundadır. Bu nedenle, inceleme yapılmadığı durumlarda sözleşme müzakere ve yazım sürecinin büyük bir titizlikle yürütülmesi önemlidir.
Her şeyden önce, satıcının verdiği beyan ve tekellüfler mümkün olduğunca kapsamlı ve somut biçimde kaleme alınmalıdır. Her ne kadar TBK m. 222 uyarınca satıcı, alıcının bildiği veya makul bir dikkatle bilmesi gereken ayıplardan sorumlu tutulmamakta ise de sözleşme ile aksi kararlaştırılabilir. Bu nedenle alıcı, satıcının hedef şirkete ilişkin önemli hususlarda beyan veya garanti taahhüdü vermesini sağlamalıdır. Bu beyanlar, şirketin mali tablolarının doğruluğundan, vergi yükümlülüklerine, sözleşme ilişkilerinden devam eden davalara kadar uzanabilir.
Bunun yanı sıra, alıcı, satıcının belirli riskler bakımından tazminat yükümlülüğünü açıkça üstlenmesini isteyebilir. Bu mekanizma, due diligence yapılmadığında ortaya çıkabilecek belirsizlikleri azaltır. Özellikle geçmiş dönem borçları, işletmenin faaliyet konusu gereği sahip olması gereken lisansların mevcudiyeti, çevre yükümlülükleri veya vergi cezaları gibi somut riskler için özel tazminat hükümleri düzenlemesi alıcının korunması açısından önemlidir.
Alıcı ayrıca satıcının bilgilendirme yükümlülüğünü sözleşmede açıkça düzenlemelidir. TBK satıcıya genel bir aydınlatma borcu yüklememekle birlikte, sözleşme ile bu yükümlülük getirilebilir. Satıcının, alıcının kararını etkileyecek nitelikteki her türlü bilgi, belge ve durumu ifşa etmesi gerektiği yönünde hüküm konulması, ileride doğabilecek uyuşmazlıkların önüne geçer.
Son olarak, inceleme yapılmayan işlemlerde alıcı, devralma sonrasında da dikkatli bir denetim süreci yürütmeli ve TBK m. 223 uyarınca ortaya çıkan ayıpları işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz satıcıya bildirmelidir. Aksi halde, satıcının ağır kusurlu olduğu durumlar hariç, alıcının söz konusu satılanı olduğu gibi kabul etmiş olduğu varsayılır ve alıcı ayıptan doğan haklarını kaybetme riskiyle karşı karşıya kalır.
Sonuç olarak, due diligence yapılmadan yürütülen devralma işlemleri yüksek risk barındırsa da alıcının sözleşme düzeyinde alacağı önlemlerle bu riskleri önemli ölçüde yönetmesi mümkündür. Bu noktada, garanti taahhüdü, tazminat hükümleri, kapanış ön şartı düzenlemesi ve bilgilendirme yükümlülüğü gibi düzenlemeler yalnızca birer sözleşme detayı değil, işlemin güvenliğini sağlayan temel unsurlardır.