Birleşme ve devralma (M&A) işlemlerinde sözleşme müzakereleri sırasında tarafların en çok tartıştığı konulardan biri, satıcının hisse satım sözleşmesinde (share purchase agreement – SPA) verdiği beyan ve tekeffüllerdir (representations and warranties). Beyan, satıcı tarafından şirketin hukuki ve mali durumu ile diğer niteliklerini açıklayan ifadeler; tekeffül ise bunların doğru çıkmaması halinde satıcının sorumluluğunu üstlenmesi hali olarak tanımlanabilir.
Bu düzenlemelerde satıcı, yalnızca şirketin durumuna yönelik bir açıklamada bulunmakla kalmaz, aynı zamanda bu açıklamanın gerçeğe aykırı çıkması durumunda doğacak zararlardan sorumlu olmayı da kabul eder. Böylece, alıcıya hedef şirketin durumu hakkında güvence sağlanırken, taraflar arasındaki risk dağılımının da temeli oluşturulur. Türk hukukunda açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte, Borçlar Kanunu hükümleri ve sözleşme serbestisi çerçevesinde uygulama alanı bulan beyan ve tekeffüller, Birleşme ve Devralmalar (M&A) pratiğinde vazgeçilmez bir yer edinmiştir.
Satıcının Beyan ve Tekellüflerinin Amacı
Taraflar kanuni sorumluluk rejiminin şirket devralmaları alanında yetersizliği nedeniyle satıcının sorumlu olduğu hususları ve ihlal halinde sonuçlarını hisse satım sözleşmesinde etraflıca düzenlemeyi tercih ederler.
Due diligence süreciyle hedef şirketin mali ve hukuki durumu detaylı biçimde incelenir, riskler tespit edilir ve bu risklerin satıcı tarafından üstlenilmesine ilişkin müzakereler yürütülür. Bu müzakerelerin sonucunda satıcının sorumluluk kabul ettiği hususlar, sözleşmede beyan ve tekeffüller olarak yer alır. Bu düzenlemeler sayesinde devralmanın getirdiği hedef şirket risklerinin taraflar arasında nasıl paylaşılacağı konusunda hukuki belirlilik sağlanarak kapanış sonrası doğabilecek olası uyuşmazlıkların önüne geçilmesi sağlanmış olur.
Satıcının Beyan ve Tekellüflerinin Konusu
Satıcının beyan ve tekellüflerinin içeriği, hedef şirketin faaliyetlerine ve malvarlığı durumuna göre değişkenlik göstermekle birlikte genel olarak işlemin geçerliliğini etkileyebilecek temel konuları kapsar.
Satıcının ehliyeti, hedef şirketin kuruluşu ve hukuki statüsü ile devre konu hisselerin mülkiyet durumuna ilişkin beyan ve tekellüfler “esaslı beyanlar ve tekeffüller” (fundamental representations and warranties) olarak tanımlanır ve genellikle hisse satım sözleşmesinde satıcının sorumluluğunu sınırlandıran kayıtlara tabi olmaz. Örneğin, satıcının genel anlamda sözleşmenin ihlalinden sorumluluğu kapanıştan itibaren sıklıkla 12-24 ay süre ile sınırlandırılırken, esaslı beyanlar ve tekeffüllerin ihlalinden sorumluluğu kapanıştan itibaren 10 sene olarak düzenlenir ve sorumluluk bir üst sınıra (liability cap) tabi olmaz.
Yine, hedef şirketin finansal tabloları, taraf olduğu dava ve diğer yargılamalar, faaliyetlerini sürdürmesi için gerekli izinler ve lisanslar, (finansal tablolara yansımayan) açıklanmamış borçları ile vergiye dair beyan ve tekeffüller, hemen hemen her devralma işleminde en kritik maddeler arasında yer alır.
Beyanlar ve Tekellüflerin Hukuki Niteliği
Hisse satım sözleşmelerinde en çok müzakere edilen konulardan biri, satıcının beyan ve tekeffüllerinin hukuki niteliğidir. Eğer beyan, hisselerin veya işletmenin sözleşme tarihinde sahip olduğu özellikleri tanımlıyorsa bu bir nitelik bildirimi olarak değerlendirilir. Buna karşılık, ileriye dönük bir garanti ya da satıcının kontrolü dışındaki risklere ilişkin bir güvence veriliyorsa, bu durumda garanti taahhüdü söz konusudur.
Bu ayrım, hangi sorumluluk hükümlerinin uygulanacağını belirler. Nitelik bildirimi olan beyanlarda Türk Borçlar Kanunu’nun satıma dair ayıp hükümleri, garanti taahhüdü niteliğindekilerde ise genel sözleşmeye aykırılık hükümleri devreye girer. Buna göre, ayıp kapsamında değerlendirilen ihlallerde alıcı, sözleşmede belirlenen sınırlamalar çerçevesinde ayıptan doğan seçimlik haklarını kullanabilirken; garanti taahhüdü ihlallerinde doğrudan tazminat talebinde bulunabilir.
Uygulamada hisse satım sözleşmelerinde, satıcının beyan ve tekeffüllerinin yanında ihlalin sonuçları da detaylı şekilde düzenlendiğinden, çoğu zaman bu teorik ayrım pratikte büyük fark yaratmaz.
Beyanlar ve Tekellüflerin Sınırlı Olması
Hisse satım sözleşmelerinde, satıcının beyan ve garantilerinden doğan sorumluluğunun ne kadar süreyle devam edeceği açıkça belirtilmelidir. Bu süre, taraflar arasında yapılan pazarlığın önemli bir parçasıdır ve ileride doğabilecek uyuşmazlıkların önüne geçilmesi açısından büyük önem taşır.
Genel kural olarak, Türk Borçlar Kanunu’na göre zarar tazmini talepleri on yıllık zamanaşımı süresi içinde ileri sürülebilir. Ancak, satıcının ayıptan doğan sorumluluğu iki yıl ile sınırlıdır. Bunun yanı sıra, eğer alıcının kendi davranışı riskin ortaya çıkmasına neden olursa, satıcının sorumluluğunun sona erdiği kabul edilir. Satış sonrası ortaya çıkabilecek üçüncü kişi talepleri ve tarafların sorumlulukları bakımından ise hisse satım sözleşmelerinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilir. Öte yandan, sözleşmede satıcının yalnızca yazılı olarak yer verilen beyan ve tekeffüllerle sorumlu olacağının, bunun dışında satıcı veya danışmanlarının farklı vesilelerle yaptığı açıklama ve öngörülerin bağlayıcı olmadığının belirtilmesi, satıcı açısından önemli bir güvence oluşturur. Böylece, devralma sürecinde farklı temsilcilerce yapılan açıklamaların sonradan sorumluluk doğurması önlenmiş olur.
Hisse satım sözleşmelerinde satıcının sorumluluğunun sınırlandırılmasına ilişkin daha detaylı açıklamalar için ayrıca bkz. “Hisse Satım Sözleşmelerinde Satıcının Sorumluluğunun Sınırlandırılması”.
Sonuç
Sonuç olarak, Satıcının beyan ve tekeffülleri, hisse satım sözleşmelerinde taraflar arasındaki güven ilişkisini güçlendiren ve risk paylaşımını dengeleyen temel unsurlardan biridir. Bu hükümlerin dikkatli şekilde kaleme alınması, tarafların kapanış sonrası dönemdeki hak ve yükümlülüklerinin sınırlarının netleşmesini sağlayarak hem işlem güvenliğini artırır hem de olası uyuşmazlıkların önüne geçer.
Her birleşme ve devralma işleminde, beyan ve tekeffüllerin kapsamı, süresi ve hukuki sonuçları tarafların işlem özelinde ihtiyaçlarına göre belirlenmeli; konuya dair müzakereler hem hukuki hem de finansal açıdan titizlikle yürütülmelidir.
Satıcının beyan ve tekeffüllerine ilişkin ayrıntılı açıklamalar ve Türk hukukundaki uygulamaya dair kapsamlı değerlendirmeler için Yönetici Ortağımız Dr. Zahide Altunbaş Sancak’ın Anonim Şirket Özelinde Devralma İşlemlerinde Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu isimli kitabını inceleyebilirsiniz.