Taraflar, hisse satım sözleşmelerinde (share purchase agreement – SPA) satıcının sorumluluğunu belirli ölçüde kaldıran veya sınırlayan hükümler öngörebilirler. Uygulamada bu tür sınırlayıcı hükümler oldukça yaygındır; zira devralma işlemlerinde riskin dengeli dağılımı, tarafların en temel önceliklerindendir.
Bununla birlikte, bazı nitelikler bakımından –özellikle sübjektif nitelikler ve bu kapsamda değerlendirilen beyan ve tekeffüller yönünden– sorumluluğun tamamen ortadan kaldırılması mümkün olmadığı gibi sorumluluğu kaldıran veya sınırlandıran sözleşmesel kayıtlar satıcının işletmeyi ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu olduğu hallerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 221. Maddesine istinaden kesin hükümsüz addedilir.
Sorumluluğun Sözleşme ile Kaldırılması veya Sınırlandırılması
Hisse satım sözleşmeleri, tarafların riskleri paylaşma biçimini kendilerinin belirlediği, büyük ölçüde sözleşme serbestisine dayanan yapılardır. Bu çerçevede, TBK’nın satıcının ayıptan doğan sorumluluğuna ilişkin hükümleri yedek hukuk kuralı niteliğindedir. Yani taraflar, kanunda aksi öngörülmedikçe, satıcının sorumluluğunu genişletebilir, sınırlayabilir ya da tamamen ortadan kaldırabilirler. Uygulamada bu tür düzenlemelere sıklıkla başvurulur.
Taraflar, satıcının sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmak yerine, belirli sınırlar içinde daraltmayı da tercih edebilirler. Örneğin satıcı, hedef şirkette bazı olumlu niteliklerin bulunduğunu veya olumsuz niteliklerin bulunmadığını taahhüt ederken, bu beyanlara ilişkin sorumluluğunu süre, miktar veya kapsam açısından sınırlandırabilirler. Bu durumda alıcı, ayıptan doğan haklarını yalnızca bu sınırlar çerçevesinde kullanabilir. Uygulamada bu tür düzenlemeler “sorumsuzluk anlaşması” olarak anılır.
Ancak belirtmek gerekir ki satıcının ağır kusuru bulunduğu hallerde, bu sınırlamaların hukuki geçerliliği kalmaz. TBK m.221 gereğince, satıcı işletmeyi ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise, alıcı sözleşmedeki sınırlamalardan bağımsız şekilde ayıptan doğan seçimlik haklarını ileri sürebilecektir.
Hisse Satım Sözleşmelerinde Sorumluluğu Sınırlayan Kayıtlar
Hisse satım sözleşmelerinde satıcının sorumluluğunu sınırlayan hükümler, taraflar arasındaki en kritik müzakere başlıklarından biridir. Alıcı, satıcının sorumluluğunu mümkün olduğunca geniş tanımlayarak kendisini güvence altına almak isterken; satıcı ise bu sorumluluğun kapsamını belirli sınırlar içinde tutmayı ve her olası durumda sorumlu tutulmaktan kaçınmayı hedefler. Bu nedenle hisse satım sözleşmeleri, tarafların bu dengeyi kurmak için üzerinde titizlikle çalıştığı ayrıntılı düzenlemeler içerir. Bu başlık altında uygulamada en sık rastlanan sözleşme kayıtlarına değinilecektir.
a. İfşa Mektubu
Anglo-Sakson hukukundan gelen general disclosure yaklaşımında, satıcının alıcıya sunduğu geniş belge seti, alıcının bu bilgileri artık öğrenip bildiği varsayımına dayanır. Böylece satıcı, alıcıya sunduğu bilgiler ölçüsünde sorumluluktan kurtulur. Ancak hedef şirketin operasyonunun risk barındırdığı ve ayrıca belgelerin çok sayıda ve dağınık olduğu işlemlerde bu yöntem, alıcı açısından önemli riskler yaratabilir. Bu nedenle uygulamada, satıcının sorumluluğunun kaldırıldığı tüm hususlar açıkça bir ifşa mektubunda belirtilir. Böylece satıcı yalnızca ifşa edilen konular bakımından sorumluluktan kurtulur; ifşa edilmeyen hususlar bakımından ise sorumluluk devam eder.
Uygulamada disclosure letter olarak anılan ve genellikle hisse satım sözleşmesine eklenen ifşa mektubu, çoğu zaman imza tarihinden kısa bir süre önce taslak olarak alıcıya iletilir. Mektup, satıcının alıcıya açıkladığı ve sözleşmede yer alan beyan ve tekeffüllere istisna olan hususları içerir. Bu açıklamalar hem sözleşme içeriğindeki beyanlardaki farklılıkları hem de due diligence sürecinde ortaya çıkan bulguları kapsayabilir.
Satıcı açısından ifşa mektubu, içeriğinde yer alan tüm bilgi ve belgelerin alıcı tarafından bilindiğini ve kabul edildiğini teyit eden bir araçtır. Nihai amaç, ileride beyan ve tekeffül ihlali iddiasının gündeme gelmesini engellemektir; alıcının ifşa mektubu sayesinde artık söz konusu hususları bildiği varsayıldığından ileride bunlardan dolayı satıcının sorumluluğuna gidemeyecektir.
Bununla birlikte, ifşa mektubunda yer alan hususların imza ile kapanış arasındaki süreçte değişmesi mümkündür. Bu nedenle taraflar, bu ihtimale ilişkin hükümleri sözleşmede açıkça düzenlemelidir. Örneğin, satıcının kapanışta ifşa mektubunu güncelleme hakkı olup olmayacağı veya bu değişikliklerin alıcı bakımından doğuracağı riskin kim tarafından üstlenileceği sözleşmede kararlaştırılmalıdır.
b. “Bilgisi Dahilinde Olma” Kriteri
Hisse satım sözleşmelerinde sıkça kullanılan “bilgisi dâhilinde olma” kriteri, satıcının sorumluluğunu sınırlandıran önemli bir mekanizmadır. Her ne kadar TBK m. 219. uyarınca satıcının ayıptan sorumluluğu, ayıbı “bilmesine” bağlı olmasa da uygulamada sözleşmelerde sıklıkla satıcının sorumluluğunun bildiği veya bilmesi gereken ayıplarla sınırlandırıldığı görülür.
Bu tür düzenlemeler özellikle satıcının doğrudan teyit etmesi mümkün olmayan konular bakımından önem taşır. Örneğin, hedef şirkete karşı açılmış veya açılması muhtemel dava ve tahkim süreçlerinin bulunmadığına dair beyanlar ya da satıcının kontrolü dışında kalan geniş kapsamlı taahhütlerde, sorumluluk genellikle satıcının bilgisi dâhilinde olma kriterine bağlanır.
Ancak belirtmek gerekir ki bu kriter satıcının ağır ihmali nedeniyle bilmediği, özen gösterip hedef şirkette gerekli soruşturmayı yapsaydı bilebileceği hususlar bakımından geçerli değildir, bu konularda satıcının sorumluluğu devam eder.
Bir diğer tartışma noktası ise kimin bilgisinin dikkate alınacağı hususudur. Bu noktada sözleşme klozunda ilgili kişilerin isimleri veya şirketteki pozisyonlarına yer verilmesi satıcının lehine olacaktır. Aksi hâlde, satıcı kendi kişisel bilgisiyle sınırlı bir sorumluluk hedeflerken, sürece katılan hedef şirketin yönetimi ile satıcının finansal ve hukuki danışmanlarının bilgisinin de dikkate alınması gerektiği yönünde geniş yorum yapılması riski ile karşı karşıya kalabilir.
c. Önemlilik Kriteri
Hisse satım sözleşmelerinde sıkça kullanılan bir diğer sorumluluk sınırlama yöntemi, önemlilik kriteridir. Buna göre, satıcının yalnızca önemli veya finansal açıdan anlamlı aykırılıklardan sorumlu tutulmasını öngörülür. Böylece satıcı, küçük tutarlı veya şirket faaliyetlerini esaslı şekilde etkilemeyen ihlaller nedeniyle sorumluluk altına girmez.
Önemlilik kriteri genellikle parasal bir eşik ya da etki temelli bir tanım üzerinden belirlenir. Örneğin, yalnızca belirli bir tutarın üzerindeki zararlar veya finansal tabloları önemli ölçüde etkileyen yanlışlıklar bu kapsama dâhil edilir. Bu sayede taraflar, küçük farklılıkların veya teknik ihlallerin sözleşme sonrası uyuşmazlıklara yol açmasını önlemeyi amaçlar. Belirsiz bir “önemlilik” tanımı ise ileride taraflar arasında yorum farklılıklarına neden olabilir. Bu nedenle, sözleşmede önemlilik eşiğinin açık, ölçülebilir ve objektif biçimde tanımlanması büyük önem taşır.
Sonuç olarak, önemlilik kriteri tarafların risk paylaşımında denge kurmalarını sağlayan etkili bir araç olmakla beraber hangi durumlarda uygulanacağı, eşik değerlerin nasıl belirleneceği ve diğer sorumluluk sınırlama mekanizmalarıyla nasıl etkileşeceği sözleşmede net biçimde düzenlenmelidir.
d. Parasal Sınırlamalar
Hisse satım sözleşmelerinde satıcının sorumluluğunu sınırlandırmanın en yaygın yollarından bir diğeri parasal sınırlamalardır. Bu düzenlemeler, satıcının beyan ve tekeffüllerinin ihlalinden doğabilecek tazminat yükümlülüğünü belirli bir tutarla sınırlandırmayı amaçlar ve satıcıyı küçük veya önemsiz ihlaller nedeniyle sorumluluk altına girmekten korur. Bu tutar genellikle satış bedelinin belirli bir yüzdesi olarak belirlenmekle beraber tarafların sabit bir tutar da kararlaştırması da mümkündür.
Uygulamada, sadece üst sınır (liability cap) değil, aynı zamanda belirli eşik değerler de öngörülür. Bunlardan ilki, her bir zarar için asgari bir miktar belirleyen “de-minimis” kuralıdır. Bu kural uyarınca, alıcı ancak talebi belirlenen asgari meblağı aşarsa satıcıya başvurabilir. İkincisi ise, hisse satım sözleşmesinin ihlalinden kaynaklanan zararların toplamı belirli bir seviyeye ulaşmadıkça talepte bulunulamayacağını öngören “basket” düzenlemesidir. Bu düzenleme, satıcının alıcının talebinin tamamından mı yoksa yalnızca basket tutarını aşan kısımdan mı sorumlu olacağı yönünde iki farklı şekilde formüle edilebilir.
e. Süre Sınırlamaları
Satıcının sorumluluğunun belirli bir süreyle sınırlandırılması, hisse satım sözleşmelerinde en sık kullanılan diğer mekanizmalardan biridir. Bu hükümler, satıcının beyan ve tekeffüllerinden doğan taleplerin yalnızca belirli bir süre içinde ileri sürülebileceğini öngörür. Böylece satıcı, işlem kapanışından yıllar sonra ortaya çıkabilecek belirsizliklerden korunur ve işlem sonrası dönemde öngörülebilirlik sağlanır. Ancak bu sürelerin makul ve orantılı biçimde belirlenmesi gerekir. Aksi hâlde, aşırı kısa bir süre öngörülmesi alıcı aleyhine dengesiz sonuçlar doğurabilir.
Uygulamada bu sürelerin genellikle 12-24 ay olarak belirlendiği görülmekle beraber süreler beyan ve tekeffülün içerik ve konusuna göre farklılaşır. Bu sayede, her risk türü kendi niteliğine uygun bir zaman aralığında sınırlandırılmış olur. Örneğin hedef şirketin devre konu paylarına dair beyan ve tekeffüller genel zamanaşımı olan 10 yıla veya vergisel konulardan sorumluluk 5 yıla tabi tutulurken, diğer konulardaki beyan ve tekeffüllerden sorumluluk için çok daha kısa süreler öngörülür.
Öte yandan, eğer bir beyan veya tekeffül garanti taahhüdü niteliğindeyse, alıcının satıcıya karşı ileri sürebileceği talepler TBK m. 148 uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir ve bu sürenin sözleşme ile kısaltılması mümkün değildir. Bu nedenle sözleşmede yer alan süre sınırlamaları, zamanaşımını kısaltan değil; satıcının riski üstlendiği dönemi belirleyen teknik bir düzenleme olarak değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, sözleşmede öngörülen süre dolmuş olsa dahi, eğer risk bu dönem içinde ortaya çıkmış ve alıcı, sözleşmedeki yükümlülüklerine (örneğin ihlali zamanında bildirme şartı gibi) uygun davranmışsa, satıcıya karşı talepte bulunma hakkı devam edecektir.