Anti-suit injunctions veya öğretide kullanılan bir diğer adıyla dava açma yasakları bir mahkeme veya bir hakem heyeti tarafından verilen ve taraflar arasında kararlaştırılan forum dışında dava açan veya açmayı hedefleyen tarafın, açılması tasavvur edilen davadan kaçınmasını veya halihazırda açılmış davadan vazgeçmesini konu alan tedbir kararlarıdır.[i]
Kökleri 15. yüzyıl İngiltere’sine dayanan dava açma yasakları Common Law sisteminde sıklıkla görülen bir hukuki çaredir. [ii] İngiliz hukukunda kabul edilen görüşe göre İngiliz mahkemeleri, hukuki menfaat bulunuyorsa veya halin koşulları bunu gerektiriyorsa, kendi yetki alanlarında olan bir tarafın yabancı bir mahkemede işlem başlatmasını veya bu işlemi devam ettirmesini kısıtlayabilir.[iii]
Dava açma yasakları, Anglo-Sakson etkisiyle milletlerarası tahkim yargılamalarında da paralel davaların önlenmesi ve tarafların belirli bir forumda yargılamaya yönlendirilmesi amacıyla başvurulan güçlü bir usulî araç olarak öne çıkmakta ise de bu hukuki çarenin Kıta Avrupası hukuk sistemi başta olmak üzere pek çok sisteme yabancı olması nedeniyle uygulanabilirliği oldukça tartışmalıdır.
1) Hakemlerin Yetkisinin Hukuki Dayanağı
Hakemlerin dava açma yasaklarına karar verme yetkisi temel olarak hakemlerin yargılamanın etkinliğini sağlamak amacıyla belirli önlemleri alma yetkisinin düzenlendiği hükümlere dayandırılmaktadır.
Bu çerçevede, özellikle UNCITRAL Tahkim Kuralları md.26, LCIA Tahkim Kuralları md.25, ICC Tahkim Kuralları md.28 ve ISTAC Tahkim Kuralları md.37 gibi tahkim düzenlemeleri, hakem heyetlerine ihtiyati veya geçici hukuki koruma tedbirleri alma yetkisi tanımaktadır. Her ne kadar bu kurallarda dava açma yasakları açıkça belirtilmese de, geçici ve ihtiyati tedbir yetkisine dayalı olarak tarafların belirli eylemleri gerçekleştirmesini veya gerçekleştirmemesini emretme yetkisi, dava açma yasaklarının da verilmesine dayanak teşkil etmektedir.
Bu yetki, esasen hakem heyetinin tahkim yargılamasının bütünlüğünü ve etkinliğini koruma görevinden kaynaklanır. Zira taraflardan birinin tahkim süreci devam ederken devlet mahkemelerine başvurması halinde hakem heyeti, tahkim yargılamasının sekteye uğramamasını güvence altına almak için, mahkemeye başvuran tarafa yönelik, paralel davayı durdurma veya geri çekme emrini içeren bir karar verebilir.
2) Dava Açma Yasağına Karar Verilmesinin Şartları
Anti-Suit injunctions, geçici hukuki korumalar arasında özel bir konuma sahip sahiptir. Zira bu tedbirlerde, esasen yargılama yetkisini haiz üçüncü bir forumun yürüttüğü yargılamaya müdahale niteliğinde bir karardan bahsedilir. Nitelikleri itibariyle diğer geçici hukuki koruma türlerinden ayrışan dava açma yasaklarının bu farklılığı, kabul edilebilirlik şartları bakımından da bazı ayrışmaların oluşmasına yol açmaktadır.
Klasik ihtiyati tedbirlerde aranan “görünürde haklılık”, “ivedilik” ve “telafisi imkânsız zarar” koşulları anti-suit injunctions bakımından genellikle birebir aranmamaktadır. Buna karşın, dava açma yasaklarında bu tedbir türünün kendine has doğası gereği farklı bir incelemenin yapılması gerekir. Bu kapsamda değerlendirilen başlıca koşullar tahkim anlaşmasının ihlal edilmesi, paralel yargılama(lar)ın devam eden tahkim yargılamasını olumsuz etkilemesi ve bunların yıpratma ve zarar verme amacıyla açılmış olması olarak sıralanabilir.
2.1. Tahkim Anlaşmasının İhlali
Tahkim yargılamaları kapsamında gündeme gelen anti-suit injunction taleplerinin temel dayanağı, bir tarafın geçerli bir tahkim anlaşmasına rağmen devlet yargısına başvurmasıdır. Bu kapsamda, ilk olarak tahkim anlaşmasının varlığının ve paralel yargılamanın bu anlaşmanın ihlaline yönelik olduğunun tespiti zaruridir. Uyuşmazlıkta, hakem heyeti tedbir talebinin ileri sürüldüğü aşamada ilk olarak, en azından görünürde geçerli bir tahkim anlaşmasının varlığını (prima facie validity) denetlemelidir.
Tahkim anlaşmasının ihlalinden söz edilebilmesi için; tahkim anlaşmasının prima facie geçerli olması, tarafların aynı olması, talepler arasında bağlantı bulunması ve taleplerin aynı hukuki dayanağa dayanması gerekir.
Bu kriterlerin birlikte sağlanması hâlinde hakemler ihlal bulunduğuna karar verebilir. Zira hakemlerin yetkisi taraf iradesinden doğar ve devlet yargısındaki bir uyuşmazlığa müdahale ancak bu yetkinin dayanağı olan tahkim anlaşmasının ihlali durumunda söz konusu olabilir.
2.2. Tahkim Yargılamasının Olumsuz Etkilenmesi (Aggravation of the Arbitral Proceedings)
Anti-suit injunction kararı verilebilmesi için ikinci temel şart, devlet yargısındaki yargılamanın tahkim sürecini ciddi biçimde olumsuz etkilemesi, yargılamayı zorlaştırması, geciktirmesi veya kararın icrasını tehdit etmesidir.
Tahkim yargılamasıyla aynı konuya ilişkin paralel bir devlet yargılaması, özellikle çelişkili karar riski nedeniyle tahkimi ciddi biçimde tehlikeye sokar. Devlet mahkemesinin, hakem heyeti henüz karar vermeden aynı uyuşmazlık hakkında hüküm kurması, sonradan verilecek tahkim kararının icrasını güçleştirebilir ve hatta tahkim yargılamasını anlamsız hâle getirebilir. Bu durumda hakem kararının icra edilebilirliği, önceki tarihli kesin bir karar nedeniyle belirsizleşir. Dolayısıyla çelişkili karar veya kesin hüküm etkisi riskinin varlığı karşısında, tahkimin usul bütünlüğünü koruma amacıyla ihtiyati tedbire başvurulabilecektir.
2.3. Yasaklanacak Dava Yıpratma veya Zarar Verme Amacıyla Açılmış Olmalı (Vexatious or Oppressive)
Anti-Suit injunction taleplerinin kabulü için göz önünde bulundurulan bir diğer koşul, paralel davanın yıpratıcı veya zarar verici nitelikte olmasıdır. Buna karşın, salt tahkim anlaşmasına aykırılık, başlı başına davanın yıpratma veya zarar verme amacıyla açılmış olması koşulunu karşılamaz.
Bu kapsamda, Telenor Mobile Communications AS v. Storm LLC davasında[iv], Ukrayna’da açılan birçok paralel dava, tahkim kararını engelleme amacı taşıması nedeniyle yıpratıcı ve zarar verici davranış olarak değerlendirilmiş ve dava açma yasağı talebi kabul edilmiştir.
3) Anti-Suit Injunction Talebinin Şekli
Dava açma yasaklarının hangi şekilde verileceği esasen bu tedbire hangi forumda ve yargılamanın hangi aşamasında hükmedildiği gibi unsurlara göre farklılık gösterebilmektedir. Ancak, dava açma yasaklarının geçici tedbir niteliği dikkate alınırsa özellikle milletlerarası tahkimde bu hukuki çarenin genellikle hakemler tarafından verilen bir usulî emir (procedural order) şeklinde ortaya çıktığını söylemek mümkündür.[v]
4) Aleyhine Dava Açma Yasağı Kararı Verilen Tarafın Karara Uymaması
Uygulamada genellikle hakemler tarafından verilen dava açma yasaklarına tarafların gönüllü olarak riayet ettikleri görülmektedir. Nitekim, bu yönde bir tedbire hükmedilmesi halinde kararın doğrudan etkisinin büyük oranda ancak tarafın buna kendi rızasıyla uyması halinde görüleceği ifade edilebilir.
Hakem kararlarının mahkeme kararları gibi doğrudan cebri icra kabiliyetine sahip olmaması nedeniyle, tarafların kararları ihlal etmeleri halinde hakem heyetlerinin başvurabileceği yaptırımlar sınırlıdır. Uygulamada hakemler, dava açma yasağına aykırı davranışlar karşısında çeşitli dolaylı yaptırım yolları geliştirmiştir.
Bunlardan ilki, masraf paylaşımına ilişkindir. Paralel bir yargılama ikame etmek suretiyle tahkim sözleşmesini ihlal eden tarafın, bu davranışının hakem heyetince kötü niyetli görülmesi halinde, tarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulması mümkündür. İhlal eden taraf, esas yönünden haklı bulunsa dahi, bu tür usul ihlallerinin yaptırımı olarak masraflara mahkûm edilebilmektedir.[vi]
Bir diğer yaptırım, tazminat ödemesine ilişkindir. Dava açma yasağına aykırı şekilde açılan paralel yargılamanın karşı taraf açısından doğurduğu somut zararlar, örneğin avukatlık ücreti, mahkeme masrafları, teminat bedelleri gibi giderler, tahkim kapsamında talep edilebilir.
Bunlara ek olarak bazı hakem heyetleri, astreinte olarak bilinen günlük para cezası uygulamasına gitmektedir.[vii] Bu tür yaptırımlarda, tarafın karara uymadığı her gün için belirli bir meblağ ödemesi öngörülmektedir. Bu uygulama daha çok Fransız tahkim hukukuna özgü olmakla birlikte, bazı ICC tahkim kararlarında da bu yönteme başvurulduğu görülmektedir.
Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde yaygın olan cezai tazminat (punitive damages) talepleri de zaman zaman gündeme gelmekte, ancak bu tür talepler Türkiye, Almanya gibi Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde tanınmadığı için, hakem kararının tenfizinde sorunlara yol açma riski doğurmaktadır.[viii]
Sonuç
Milletlerarası tahkim yargılamalarında, taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması bulunmasına rağmen uyuşmazlığın devlet yargısına taşınması, tahkimin etkinliğini ve işlevselliğini zedeleyen başlıca sorunlardan biridir. Bu tür yetki ihlallerinin ve yargılamayı sekteye uğratıcı davranışların önüne geçilebilmesi amacıyla başvurulan anti-suit injunction, günümüz uluslararası tahkim pratiğinde giderek daha fazla önem kazanan ve taraflar arası usulî sadakati sağlamayı amaçlayan etkili bir geçici hukuki koruma mekanizmasıdır.
Her ne kadar dava açma yasakları birçok hukuk sisteminde doğrudan tenfize elverişli kabul edilmese de, bu kararlara uyulmaması çeşitli dolaylı yaptırımları beraberinde getirebilmektedir. Nitekim hakem heyetleri, dava açma yasağını ihlal eden taraf bakımından yargılama giderlerinin aleyhe yükletilmesi ve uğranılan doğrudan zararların tazmini gibi farklı yaptırım mekanizmalarına başvurabilmektedir.
[i] Gölcüklü, İlyas, Milletlerarası Tahkimde Dava Açma Yasakları, On İki Levha Yayınları, 1. Bası, İstanbul, 2018, 5-6.
[ii] Hartley, Trevor C., Comity and the Use of Antisuit Injunctions in International Litigation, Vol. 35, No. 3 (Summer, 1987), s. 489 vd.
[iii] Acar, Serdar, “Son Gelişmeler Işığında “Anti-Suit Injunction””, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, İkinci Cilt, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2007, s. 1609-1654.
[iv] Gölcüklü, s. 50-51.
[v] Gaillard, Emmanuel, “Anti-suit Injunctions Issued by Arbitrators”, International Arbitration 2006: Back to Basics (Ed. Albert Jan Van Den Berg) s. 266; Gölcüklü, s. 27.
[vi] ICC Dispute Resolution Bulletin 2015 Vol. 2, s. 14
[vii] Bkz. ICC Case No. 7895.
[viii] Gölcüklü, s. 241-242.